Medezeggenschap in internationale concerns: hoe krijg je greep op besluitvorming?
Publicatiedatum: 19/01/2022
Tags: Medezeggenschap
Auteur: Evert Smit
Auteurs: Evert Smit en Angelique van de Velde
In internationaal opererende concerns wordt strategisch beleid bepaald op mondiaal niveau. Dit kan van invloed zijn op onderdelen van het concern, zoals op een Nederlandse dochteronderneming. Vaak zien (centrale) ondernemingsraden zich dan voor voldongen feiten geplaatst. De (lokale) bestuurder voert eenvoudigweg het concernbeleid uit zonder advies aan de OR te vragen of dient wel (voor de vorm) een adviesaanvraag in, maar zegt er zelf ook geen invloed op te hebben. De vraag is hoe het eigen (nationale) ondernemingsbelang zich verhoudt tot het (internationale) concernbelang en hoe de medezeggenschap greep krijgt op de besluitvorming en tot wezenlijke invloeduitoefening kan komen. Hieronder bespreken we de instrumenten die de OR hiervoor in kan zetten.
WOR en rechtspraak
In de eerste plaats kan de OR zich beroepen op wetgeving en jurisprudentie. De Wet op de ondernemingsraden (WOR) is de basis voor de medezeggenschap in Nederland. Deze wet van 1950 is gebaseerd op het model van een enkelvoudig lokaal bedrijf met een eigenaar-ondernemer. Later zijn daar de opties van groeps- en centrale ondernemingsraden aan toegevoegd, om een antwoord te geven aan het ontstaan van concernstructuren. Bij internationale concerns vindt besluitvorming in concernverband plaats, of de besluitvormingslocatie nu in Nederland is of elders. De redenering die dan vaak gehanteerd wordt is dat het (voorgenomen) besluit dan niet door de (lokale) bestuurder wordt genomen, maar van door besluitvormend orgaan hogerop in de organisatie, waardoor er geen advies aan de OR zou hoeven worden gevraagd.
Bestuurders van een Nederlandse vennootschap hebben echter volgens het Burgerlijk Wetboek (BW) de taak om ‘zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’. Uit rechtspraak is gebleken dat de directie van een dochteronderneming zich niet mag verschuilen achter de groepsstrategie en steeds, bij elk voorgenomen besluit van de moedermaatschappij, een eigen aantoonbare afweging moet maken van het eigen ondernemingsbelang en het groepsbelang en een adviesaanvraag in moet dienen. In gerechtelijke uitspraken (bij onder meer Brinks Nederland, SHL, BT Nederland, Watts) is dit meermaals bevestigd. De Ondernemingskamer ‘rekent’ het besluit van de concernleiding daarbij ‘toe’ aan de lokale bestuurder, of merkt het besluitvormend orgaan van het concern dat het besluit nam aan als ‘medeondernemer’ die de verplichtingen van de WOR moet nakomen.
Ondernemingsovereenkomst
Een aanvullende, tweede, mogelijkheid van de OR is om met de concernleiding een ondernemingsovereenkomst (volgens WOR artikel 32) af te sluiten, waarmee de rechten van de OR worden uitgebreid. Dit is meermaals toegepast in de periode dat veel Nederlandse internationale concerns de zogenoemde ‘Nederland-constructie’ invoerden. Hierbij wordt tussen de topholding (bijvoorbeeld: Koninklijke DSM N.V.) en de Nederlandse concernonderdelen een subholding geplaatst (DSM Nederland B.V.). Op deze subholding wordt de structuurregeling toegepast (met een Raad van Commissarissen) en een COR ingesteld. Zo wordt de concernstrategie en besluiten die betrekking hebben op de buitenlandse ondernemingen buiten het bereik van de medezeggenschap geplaatst. De COR van de subholding heeft alleen advies- en instemmingsrechten over besluiten die betrekking hebben op de Nederlandse tak van het concern.
Bij meerdere concerns, waaronder Douwe Egberts en DSM, zijn toen convenanten overeengekomen tussen concerntop van de subholding en COR, waarin aanvullende informatie- en consultatierechten zijn vastgelegd. Er zijn ons geen gevallen bekend waarbij dit ook advies- en instemmingsrechten betrof. Op grond van een dergelijk convenant is het bij DSM gebruikelijk dat bij concernreorganisaties de COR van DSM Nederland BV adviesaanvragen krijgt, waarbij de voorgenomen maatregelen voor de divisie of het organisatieonderdeel in volle omvang, mondiaal (global) worden weergegeven en toegelicht door de global director of manager. Het advies heeft alleen betrekking op de effecten voor Nederland, maar die zijn inzichtelijk in de context van het mondiale beeld.
Uiteraard is dit bij concerns met wortels of het hoofdkantoor in Nederland makkelijker voor elkaar te krijgen dan bij concerns die gevestigd zijn in andere landen, zeker als het landen betreft met een geheel andere bestuurs- en medezeggenschapscultuur. Desondanks zijn daar ook bij die ondernemingen mogelijkheden voor.
Bespreking algemene gang van zaken
Artikel 24 van de WOR, ‘Bespreking algemene gang van zaken’ bepaalt dat ten minste tweemaal per jaar in de overlegvergadering (OV) de algemene gang van zaken van de onderneming besproken wordt en dat de ondernemer mededeling doet over besluiten die hij in voorbereiding heeft en die advies- of instemmingsplichtig zijn. De bedoeling daarvan is dat de OR vroegtijdig van de plannen van de ondernemer op de hoogte wordt gebracht en daarop invloed kan uitoefenen voordat de ondernemer verplicht is om daarover advies of instemming te vragen. Dit is bij uitstek de gelegenheid om over strategische onderwerpen en te verwachten ontwikkelingen te spreken. Voor het onderhavige vraagstuk van belang is dat lid 2 van dit artikel regelt dat bij dit overleg een vertegenwoordiging van de Raad van Commissarissen of (als die er niet is) van de aandeelhouder aanwezig is. Hoewel de WOR spreekt over een verplichting blijkt hier in veel gevallen geen gevolg aan gegeven te worden. Alle reden dus voor de OR die meer informatie en grip wil op de concernstrategie dit als eerste aan te vatten.
Procesafspraken over vroegtijdige betrokkenheid en gang van zaken bij adviestrajecten
Voor ondernemingsraden is vroegtijdige betrokkenheid in het besluitvormingsproces cruciaal om invloed te kunnen uitoefenen. Mogelijke knelpunten in het adviestraject kunnen dan in een vroegtijdig stadium gesignaleerd worden en tot aanpassing van de voorgenomen plannen en maatregelen leiden. Afspraken over het verstrekken van informatie en werkwijze van ondernemingsraad respectievelijk management voorafgaand aan en tijdens het adviestraject kunnen dan leiden tot minder geschillen en een grotere effectiviteit. Bij veel concerns is dit in convenanten vastgelegd, soms in combinatie met de hierboven genoemde ondernemingsovereenkomst.
Het belang van betrokkenheid van de OR in de voorfase van het besluitvormingstraject blijkt uit de opmerkelijke beschikking van de Ondernemingskamer (OK) inzake softwareleverancier Uniface, in 2017, waarbij de rechter de verkoop van een Nederlandse dochtervennootschap aan een Amerikaanse koper verbood. De belangrijkste reden voor het verbod was dat het advies van de OR niet van wezenlijke invloed kon zijn op de besluitvorming. Hierbij speelde een doorslaggevende rol dat de bestuurder verzuimd had om de opdracht aan een deskundige buiten de onderneming (ter voorbereiding van het verkoopproces) ter advies aan de OR voor te leggen. Dat is een recht (art. 25 lid 1, sub n), dat nogal eens wordt vergeten door de bestuurder en helaas ook door de medezeggenschap, maar dat uitstekende beïnvloedingskansen biedt voor de OR. Er dient namelijk niet alleen advies gevraagd te worden over het verstrekken van de opdracht op zichzelf, maar ook over het formuleren van de inhoud van de adviesopdracht.
Toepassing van het structuurregime
Een niet onbelangrijke bron van invloed voor de OR is de toepassing van het ‘structuurregime’ bij grote ondernemingen. Dit past in het typisch Nederlandse (polder-) model van corporate governance (bedrijfsbestuur) waarin niet uitsluitend het aandeelhouders belang gediend wordt, maar dat van álle belanghebbenden van de onderneming, waaronder de werknemers. Het is in 1971 ingevoerd (en de latere jaren enige malen aangepast) en regelt de instelling van een Raad van Commissarissen (RvC) als onafhankelijk toezichtsorgaan op de onderneming en het versterkt voordrachtsrecht van de OR bij de benoeming van een derde deel van de leden van de RvC. Hoewel de instelling van het structuurregime op grond van het BW wettelijk verplicht is en niet-naleving gekwalificeerd wordt als een ‘economisch delict’, ontbreekt een sanctiebeleid en blijkt naleving in de praktijk gebrekkig.
Hoe dan ook biedt het kansen voor de OR. Als er een RvC is kan de OR (naast een algemeen adviesrecht voor álle commissarissen) gebruik maken van zijn versterkt voordrachtsrecht. Soms weten de medezeggenschappers niet van het bestaan van een RvC af en wordt men er niet over geïnformeerd door de bestuurder. Spijtig genoeg zijn er ook ondernemingsraden die ervan af zien om van het recht gebruik te maken, omdat ze denken er niet veel aan te hebben of niet weten hoe ze er mee om moeten gaan. Zeker als het gaat om dochterondernemingen van internationale concerns kan de strategische samenwerking met de RvC, en in het bijzonder de voordrachtscommissaris van grote betekenis zijn. Belangrijke besluiten van de bestuurder (waaronder verkoop, reorganisatie, sluiting) moeten namelijk de goedkeuring van de RvC hebben. In situaties waar de structuurregeling niet wordt toegepast, maar die er wel zou moeten zijn, kan de OR het voortouw nemen om er bij de aandeelhouder op aan te dringen die in te stellen. De praktijk leert dat daarbij, ook bij Nederlandse beursgenoteerde bedrijven, flinke weerstand vanuit het concern te overwinnen valt, maar het is vanwege het grote strategische belang zeker de moeite waard.
Europese ondernemingsraad
Als de ondernemingsraad deel uit maakt van een concern dat beschikt over een Europese ondernemingsraad (EOR), ligt het in de rede voor een goede afvaardiging in de EOR te zorgen en er serieus werk van te maken. Hoewel de bevoegdheden van de EOR beperkt zijn tot het recht op informatie en consultatie en het in sommige gevallen slechts een ‘symbolische’ rol vervult, is het een uiterst belangrijk platform voor contacten en vroegtijdige informatie over wat er allemaal in het concern speelt. Als medezeggenschapsorgaan is de EOR misschien niet erg effectief, maar het heeft wel zijn diensten bewezen voor de opbouw van een internationaal netwerk.
Netwerk opbouwen
Last but not least is het van belang dat de OR voor ‘rugdekking’ zorgt en een stevig netwerk opbouwt. Een risico dat ondernemingsraden lopen, die actief streven naar een strategische rol en beïnvloeding van beleidsvorming in het concern, is dat ze zichzelf loszingen van de dagelijkse praktijk van werkvloer. Zorg dus voor ‘rugdekking’ in de vorm van nauwe aansluiting met de achterban. De opbouw van een goed netwerk bestaat uit goede contacten met de vakorganisaties, leden en het select committee van de EOR, contacten in het buitenland al dan niet verkregen via de EOR, de Raad van Commissarissen en niet te vergeten de eigen adviseurs (op grond van art. 16 WOR). Daarnaast is het van belang goed op de hoogte te zijn van de interne structuren en besluitvormingsprocessen binnen het concern en dat je weet ‘hoe de hazen lopen’.
Tot zover de instrumenten waar de medezeggenschap gebruik van kan maken. Effectieve inzet en resultaat vergen vragen om een lange termijn strategie en doorzettingsvermogen van de OR. In de praktijk blijkt het wel degelijk vruchten af te werpen!